建筑施工单位“扣证”问题法律风险提示

【引言】

按照相关规定，建造师在建筑施工单位工作必须向单位提交相关的资格证明文件（章），并交由单位统一应用于工程项目注册，但在建造师辞职等劳动关系解除、终止情形出现时，极易出现建筑施工单位不能或不愿及时退还资格证明文件（章）的情形。所谓“扣证”就是指单位不及时办理建造师转出手续、退还建造师资格证明文件（章）的行为。实践中，建筑施工单位常常错误地以拒绝建造师注销注册或变更注册来作为自己的维权手段，此举既影响了建造师的再就业，也给建筑施工单位带来了极大的法律风险。

【案情简介】

原告蔡某以被告A公司在其离职后，未及时将一级建造师执业证书和注册证书及印章、国家注册安全工程师执业证书和注册证书、安全B证、高工证等证书归还，未及时出具离职证明，未及时办理建造师转出、社会保险及公积金转移等离职手续，导致其不能重新就业为由，将A公司诉至法院，请求判令：1.A公司归还其相关证件，并出具离职证明，协助其办理建造师转出、社会保险及公积金转移等离职手续；2．A公司支付因拖延归还证件、不办理离职手续，致其无法再就业的损失82500元（按 15000 元／月的标准计算，自 2015 年 5 月 13 日起至 10月 28 日止）。2015年11月30日，被告A公司将原告蔡某的高工证（任职资格证书）、一级建造师证书执业证书、一级建造师注册证书、注册安全工程师执业资格证书、注册安全工程师执业证当庭归还蔡某，但不认可蔡某将安全 B 证、一级建造师印章交其保管。

【案件结果】

南京市江宁区人民法院于2015年12月9日作出（2015）江宁民初字第3849号民事判决：

一、被告A公司支付原告蔡某未办理离职手续而造成的损失 55900 元。

二、被告A公司于本判决发生法律效力之日起 15 日内协助原告蔡某出具离职证明、办理建造师转出手续、社会保险和公积金转移手续等离职手续。

宣判后，蔡某与A公司均不服一审判决，向南京市中级人民法院提出上诉。南京市中级人民法院经二审，确认了一审查明的事实，并于2016年4月14日作出（2016）苏01民终652号民事判决：

驳回上诉，维持原判。

【相关法律规定】

1.《中华人民共和国劳动合同法》第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

用人单位对已经解除或者终止的劳动合同的文本，至少保存二年备查。

第八十九条 用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2.《注册建造师管理规定》第十三条 在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原建筑施工单位解除劳动关系，并按照第七条、第八条的规定办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。

申请变更注册的，应当提交下列材料：

（一）注册建造师变更注册申请表；

（二）注册证书和执业印章；

（三）申请人与新建筑施工单位签订的聘用合同复印件或有效证明文件；

（四）工作调动证明（与原建筑施工单位解除聘用合同或聘用合同到期的证明文件、退休人员的退休证明）。

【律师解读】

1.在通常情形下，建筑施工单位与注册建造师解除劳动关系后，建筑施工单位应当及时办理注销注册或变更注册。

虽然，《注册建造师管理规定》第5条以及第7条的规定，取得资格证书的建造师应当由建筑施工单位提出注册申请，进而以注册建造师的名义执业；《注册建造师执业管理办法（试行）》第11条还规定，注册建造师担任施工项目负责人，在其承建的建设工程项目竣工验收或移交项目手续办结前，除第10条规定的情形外，不得变更注册至另一企业。

但是，该规定仅仅限制了注册建造师的重复注册行为，对于建造师的劳动关系有效性问题仍须遵循劳动法律规定。建筑施工单位不能以此为由单方面地限制或阻碍建造师解除劳动关系。

依照《注册建造师管理规定》第10条、《注册建造师执业管理办法（试行）》第21条第3款的规定，注册建造师注册证书和印章由本人保管，任何单位（发证机关除外）和个人不得扣押注册建造师注册证书和执业印章。《注册建造师执业管理办法（试行）》第19条还规定，建筑施工单位与注册建造师解除劳动关系后，应当及时办理注销注册或变更注册，无故不办理的，注册建造师也可以向省级建设主管部门申请注销注册证书和执业印章。

2.在建项目尚未完工，注册建造师与建筑施工单位解除劳动关系并要求建筑施工单位为其办理注销注册或变更注册时，建筑施工单位该如何处理？

建筑施工单位应当意识到建造师作为劳动者，在劳动合同法上享有提前通知解除劳动合同的权利。因此，建筑施工单位在对选任项目负责人时就应慎重考虑相关人员工作稳定性，提前防范用工风险。一旦发生建造师通知解除劳动合同的，应当依法变更项目负责人。

《注册建造师执业管理办法（试行）》第10条规定：“注册建造师担任施工项目负责人期间原则上不得更换。如发生下列情形之一的，应当办理书面交接手续后更换施工项目负责人：（一）发包方与注册建造师受聘单位已解除承包合同的；（二）发包方同意更换项目负责人的；（三）因不可抗力等特殊情况必须更换项目负责人的。建设工程合同履行期间变更项目负责人的，单位应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更。”因此，在此情形下，建筑施工单位不能以拒绝建造师注销注册或变更注册来作为自己的维权手段，而应依照上述规定“办理书面交接手续后更换施工项目负责人”。

根据《建设工程质量管理条例》第26条的规定，施工单位需要对建设工程的施工质量负责。在非法“扣证”的情形下，建筑施工单位还将面临以下几个方面的安全生产法律风险：

首先，须面临被行政处罚的法律风险。根据《建设工程安全生产管理条例》第66条第1款的规定，施工单位的主要负责人、项目负责人未履行安全生产管理职责的，责令限期改正；逾期未改正的，责令施工单位停业整顿。

其次，须面临被刑事处罚的法律风险。该条第1款还规定，造成重大安全事故、重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依照刑法规定追究刑事责任。

因此，若建筑施工单位与担任项目负责人的注册建造师解除劳动关系后，应及时依法变更项目负责人，不能以拒绝建造师注销注册或变更注册来作为自己的维权手段，否则，一旦在建工程发生安全生产事故，轻则面临停业整顿的处罚后果，重则施工单位的负责人将面临刑事责任的追究。